boby
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本案是贪污还是挪用
案情：被告人：王某，男，67岁，汉族，大学文化，原系某局科技情报中心（以下简称情报中心）主任。1997年9月 ，王某等3人经王某批准，从情报中心挪用资金5.1万元，个体户李某出资4.9万元，并虚构7个股东和虚报40万元注册资金，登记成立了注册资金为50万元、性质为私营性质的某科技有限公司（以下简称科技公司），王某担任董事长、李某担任总经理。同年12月，王某将5.1万元从科技公司抽走归还到情报中心。科技公司于2000年5月停业。2001年3月，科技公司交给情报中心24万元。2001年7月，某局批准王某退休。2001年8月，王某办理退休手续后，用造假工资表的方式从科技公司支取了7万元。事发后，检察院以王某涉嫌贪污犯罪将其逮捕，后又将其取保候审。
对本案怎样定性，争议很大。本人认为王某不构成贪污罪，理由如下：
我国《刑法》第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据此定义，本罪必须同时具备以下特征：第一，本罪的主体是国家工作人员；第二，本罪在主观方面必须出于直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的；第三，本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财物的行为；第四，本罪所侵害的客体是复杂客体，既包括公共财物的所有权，又包括国家工作人员履行职务的廉洁性。犯罪对象则是公共财物。通过用贪污罪的概念和特征，来分析王某等人开办科技公司和从该公司支取7万元行为的法律性质，可得出王某的行为不符合贪污犯罪的法律特征，不构成贪污罪。
（一）王某侵犯的对象不是公共财产
我国《刑法》第382条第1款规定，贪污罪侵犯的对象一定是公共财产，如果行为人犯罪所侵犯的对象不是公共财产，其行为则不构成贪污罪。所谓公共财产，根据《刑法》第91条的规定，包括四类：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。而在本案中，王某所“侵犯”的财产，显然不是公共财产。
首先，从科技公司的性质看，它不是国有和集体企业，其资产也不是国有的或者集体的。第一，虽然王某等人在科技公司成立时，于1997年9月，从情报中心挪用了5.1万元作为注册资金汇到了科技公司在银行的帐上。但是，科技公司注册成立后，王某等人就于当年12月将这5.1万元退还了情报中心。我国《公司法》第34条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”对抽逃出资的，国家有关工商管理的规章规定，不仅应认定为出资人没有出资，而且还应处以罚款。国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，国有资产系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。本案中，王某等人在科技公司注册后即将5.1万元抽走，这就使得该公司中没有情报中心的资产了，也即没有国有资产了；没有可作为生产要素投入到生产经营过程、并给企业带来经济利益的国有资产了。此外，科技公司不是按照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的规定成立的公司，因此它也不是集体企业，它的资产也不是集体资产。第二，科技公司在工商管理局登记为私营性质的有限责任公司，归属工商局的个体私营处管理。在工商登记档案中，科技公司有王某、李某等7个股东，而信息中心不是股东。
（二）王某在科技公司不是国家工作人员的身份
贪污犯罪的主体必须是国家工作人员。我国《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据该条规定，国家工作人员分为两大类，一是在国家机关中从事公务的人员，可谓真正意义的或者说典型的国家工作人员，另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员，一般称之为准国家工作人员。本案中，王某在情报中心是准国家工作人员，但他在科技公司的身份不属于准国家工作人员。这是因为王某担任科技公司董事长的职务是公司股东选举的，而不是某局或者情报中心任命或者委派的。这一身份不属于《刑法》第93条规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的身份。所以，王某在通用公司的身份不具有国家工作人员的性质。
（三）王某的行为也不符合贪污犯罪在客观方面的特征
利用职务上的便利进行贪污，是贪污犯罪在客观上构成的必要条件或者说前提条件之一。利用职务便利中的“职务”应具有合法性的特征，即行为人的职务必须合法取得的，所具有的相应职权职责是有国家机关或者单位依法赋予的。如果行为人所利用的职务不具合法性，则他所实施的侵占行为不属于贪污性质，如果构成其他犯罪应以其他罪名处罚。本案中，王某在情报中心的主任职务是某局任命的，因此该项职务具有合法性；而他在科技公司的董事长职务，因为事先没有经过某局批准，是背着单位担任的，因此不具有合法性。此外，根据《刑法》第382条的规定，贪污罪在客观上还要有采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物的行为。而本案中，王某对情报中心的5.1万元公款没有占有，而是在使用后即给予了归还，说明王某对5.1万元只是暂时使用，没有改变它的所有权关系。
（四）即使把科技公司看成是国有资本控股、参股的公司，也不能把王某支取7万元的行为认定为贪污
《最高人民法院关于在国有控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款，以职务侵占罪定罪。”在本案中，王某在通用公司担任董事长职务，即不是某局委派的、也不是情报中心委派的，因此王某不属于国家工作人员。在此情况下，把王某从科技公司支取7万元的行为认定为贪污，有悖国家法律的规定。
王某的行为不是贪污罪的性质，那么他的行为又是什么性质呢？本人认为其行为是挪用公款的性质
挪用公款罪与贪污罪是两种关系密切的贪利型职务犯罪，两罪的相似点颇多：犯罪主体基本相同，都是特殊主体且主要是国家工作人员；主观方面均是直接故意的罪过心理；客观方面都利用了职务上的便利，侵犯的对象都包括了公款；客体方面十分相近，均为复杂客体，其中，主要客体均为国家工作人员职务的廉洁性，同时也侵犯了公共财产的所有权。但是，挪用公款罪与贪污罪两者又有着质的差异，最主要的有两点：第一，两罪的主观目的不同。挪用公款罪行为人挪用公款的目的是归自己或者借给他人（依司法解释，包括私有公司、企业）使用，即以暂时非法使用为目的，一旦某种需要得到满足，就予以归还，没有非法占有的目的；而贪污罪行为人具有非法占有公共财物的目的，即永久性非法地占有公共财物，根本没有归还的意图。这是两罪的最关键的区别点之一，因此，区分挪用公款罪与贪污罪的重要标准是看行为人主观上是否具有永久地占有公款的目的。第二，两罪客观方面的行为方式不同。挪用公款罪的行为人采用的是私下或者公开不经批准或者许可、擅自改变公款的用途的方法，即表现为暂时挪用公款归个人或他人使用的行为，而不采取转移公款所有权的方法如伪造单据、销毁帐目等手段。而贪污罪则采取可以达到永久占有公共财物目的的直接侵吞、秘密窃取、造假骗取等手段，使财产所有权事实上发生转移。本案中，王某的行为特征正好符合我国刑法规定的挪用公款罪的犯罪特征：在客观方面，王某利用担任情报中心主任的便利条件，违反财经纪律，不履行合法手续，不经某局批准即将情报中心的5.1万元事业基金拿去用作开办私人性质的科技公司的资信证明，以取得工商登记，这一行为，符合《刑法》第384条关于国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动的特征。科技公司注册成立后，王某即将这5.1万元归还了情报中心。这一行为表现，正好反映出其在主观上是以暂时使用公款并不转移公款所有权为目的，这一主观上的特征与挪用公款罪相符合。因此，王某构成挪用公款罪，而不是贪污罪。
王某构成挪用公款罪，那么其从科技公司分得的7万元，是非法所得。从本案的证据材料看，科技公司只是利用情报中心的5.1万元、李某的4.9万元成立的私营企业。虽然科技公司在经营过程中主要是承接了某局及下属一些单位的业务，但不能因此就认定它是情报中心的下属企业。王某、李某等人对科技公司的成立、经营活动的开展，付出了大量的私人劳动，王某所分的7万元是科技公司通过经营活动所赚取的利润的一部分。这一点，某局纪检组也是认可的，其在《关于群众举报王某等人违纪问题的调查报告》中指出：“在经营过程中，科技公司赚取了一些利润。一是通过公开招标采购机器设备赚取了一定的差价（严格控制在10％以内）；二是软件开发收入。”由于科技公司在成立之初挪用了情报中心的5.1万元，使得王某所分的7万元蒙上了非法的阴影。因此，王某从科技公司分得的7万元，只能认定为非法所得。
湖南言顺律师事务所 张 华
二00三年十月
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[楼 主]
Posted:2008-08-28 10:51| |
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